Author: SEPROD
Last saved by: Administrador
Company: Tribunal Superior do Trabalho

fls.

PROC. Nº TST-RR-1.187/2006-006-03-40.9

PROC. Nº TST-RR-1.187/2006-006-03-40.9

A C Ó R D Ã O
7ª TURMA
MDN/db/rf
I) AGRAVO DE INSTRUMENTO – VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL - PROVIMENTO. Diante da constatação de violação do art. 5º, LV, da CF, por decretação indevida da deserção de recurso onde se comprovou adequadamente o recolhimento do limite legal do depósito recursal atinente ao recurso de revista, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso.
Agravo de instrumento provido.
II) RECURSO DE REVISTA - COMISSIONISTA MISTO - FORMA DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS - PAGAMENTO APENAS DO ADICIONAL EM RELAÇÃO À PARTE VARIÁVEL DA REMUNERAÇÃO - APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO TST. Na esteira da jurisprudência predominante desta Corte, o empregado que recebe remuneração em parte fixa e em parte variável, ou seja, que é comissionista misto, faz jus apenas ao adicional de horas extras em relação à parte variável, porquanto as horas simples já estão remuneradas pelas comissões recebidas, sendo-lhe aplicável o disposto na Súmula 340 do TST. Assim, a Reclamante tem direito apenas ao adicional de horas extras em relação à parte variável da sua remuneração.
Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TST-RR-1.187/2006-006-03-40.9, em que são Recorrentes PANAMERICANO DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. - DTVM e OUTRO e Recorrida RENATA RIBEIRO PACULDINO FERREIRA.
R E L A T Ó R I O

O Vice-Presidente do 3º Regional denegou seguimento ao recurso de revista dos Reclamados, com fundamento na Súmula 128, I, do TST (fl. 161).
Inconformados, os Reclamados interpõem o presente agravo de instrumento, sustentando que sua revista tinha condições de prosperar (fls. 2-7).
Foram apresentadas contraminuta ao agravo (fls. 163-165) e contrarrazões ao recurso de revista (fls. 166-169), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do RITST.
É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO

I) CONHECIMENTO

O agravo é tempestivo (cfr. fls. 2 e 161), tem representação regular (fls. 24-25 e 64) e se encontra devidamente instrumentado, com o traslado das peças obrigatórias e essenciais exigidas pela Instrução Normativa 16/99 do TST, motivo pelo qual dele CONHEÇO.

II) MÉRITO

PREPARO DO RECURSO DE REVISTA 

Despacho Agravado: O Regional majorou o valor da condenação para R$ 20.000,00. Os Reclamados depositaram R$ 4.993,78 por ocasião da interposição do recurso ordinário e não efetuaram depósito complementar quando da apresentação do recurso de revista, que se afigura deserto, consoante o assentado na Súmula 128, I, do TST (fl. 161).

Fundamento do Agravo: Não há de se falar em deserção do recurso de revista, pois os valores referentes à complementação das custas processuais e do depósito recursal foram devidamente depositados, conforme se verifica da análise dos documentos colacionados nas fls. 688 e 689 dos autos principais, cujas cópias formam o instrumento do presente agravo. Assim, deve ser provido o presente apelo e destrancado o recurso de revista, sob pena de cerceamento do direito de defesa e de afronta ao art. 5º, XXXV e LV, da CF (fls. 5-7).

Solução: O despacho agravado, ao concluir pela deserção do recurso de revista, sob o fundamento de que o valor da condenação foi majorado pelo Regional e de que os Recorrentes não depositaram os valores atinentes à complementação das custas processuais e do depósito recursal, acabou por impedir o exame do recurso regularmente interposto.
Com efeito, compulsando os autos constata-se que, na sentença, os Reclamados foram condenados ao pagamento de custas processuais no importe de R$ 100,00, calculadas sobre R$ 5.000,00, valor arbitrado à condenação.
Quando da interposição do recurso ordinário (fls. 92-100), os Reclamados depositaram R$ 100,00 a título de custas (fl. 101) e R$ 4.993,78 a título de depósito recursal (fl. 102).
No acórdão regional, foram fixados novos valores de condenação e de custas, R$ 20.000,00 e R$ 400,00, respectivamente (fl. 135). 
Os Reclamados, ao oporem os embargos de declaração (fls. 137-143), depositaram a totalidade do novo valor estipulado para as custas processuais (fl. 144) e, além disso, efetuaram o depósito legal atinente ao recurso de revista, qual seja, R$ 9.987,56 em 11/06/08. 
Desse modo, estando regular o preparo do recurso de revista, deve ser afastado o vício apontado no despacho agravado.
Assim, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, passando, em seguida, à apreciação do recurso de revista.

B) RECURSO DE REVISTA

I) CONHECIMENTO

1) PRESSUPOSTOS GENÉRICOS

O recurso é tempestivo (cfr. fls. 150 e 151), tem representação regular (fls. 24-25 e 64) estando devidamente preparado, com custas pagas (fls. 101 e 144) e depósito recursal recolhido no limite legal (fl. 145).

2) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

a)	HORAS EXTRAS 

Tese Regional: A prova colacionada nos autos foi suficientemente forte para demonstrar que havia controle de jornada, ainda que a Reclamante realizasse algumas visitas a clientes. De outra parte, não restou demonstrado o alegado exercício do cargo de confiança, não havendo como enquadrar a hipótese fática delineada nos autos no art. 62, I e II, da CLT. Se acaso a Reclamante trabalhasse em atividade externa, tal condição deveria ter sido obrigatoriamente anotada na CTPS e no registro do empregado, o que não ocorreu no particular. Assim, diante da existência de controle do horário e da ausência de trabalho tipicamente externo, afigura-se devido o pagamento de horas extras à Obreira (fls. 131-132).

Antítese Recursal: A Reclamante confessou, em seu depoimento pessoal, que desempenhava atividades externas e que não havia controle do horário cumprido. O entendimento adotado pelo Regional viola o art. 62, I, da CLT e diverge de outros julgados (fls. 153-156).
Síntese Decisória: O Regional lastreou-se na prova produzida para firmar o seu convencimento no sentido de que a Reclamante tinha sua jornada de trabalho controlada e, portanto, fazia jus ao percebimento de horas extras. Resta, pois, nitidamente caracterizada a pretensão de reexame do conjunto fático-probatório colacionado, o que é vedado nesta Instância Superior, a teor da Súmula 126 do TST. Dessa forma, não aproveita aos Recorrentes a tese de afronta ao art. 62, I, da CLT e a colação de arestos com o intuito de demonstrar a alegada divergência jurisprudencial, pois eventual acolhimento da tese recursal dependeria da análise dos elementos probatórios contidos nos autos. 
Assim, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular.

b) COMISSIONISTA MISTO – PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS - ADICIONAL DE 50%

Tese Regional: A Reclamante recebia comissões e salário fixo, o que afasta a incidência do assentado na Súmula 340 do TST. Mantém-se a sentença que condenou os Reclamados ao pagamento das horas extras laboradas com o adicional legal (fls. 131-132, 141 e 148-149).

Antítese Recursal: As horas normais foram devidamente remuneradas com as comissões, motivo pelo qual a condenação ao pagamento de horas extras deve ser limitada ao adimplemento do respectivo adicional de horas extras. O entendimento adotado pelo Regional contraria a Súmula 340 do TST e diverge de outros julgados (fls. 153-156).

Síntese Decisória: Na esteira da jurisprudência desta Corte, o empregado que recebe remuneração em parte fixa e em parte variável, ou seja, que é comissionista misto, faz jus apenas ao adicional de horas extras em relação à parte variável, porquanto as horas simples já estão remuneradas pelas comissões recebidas, sendo aplicável a Súmula 340 do TST.
Nesse sentido, temos os seguintes precedentes desta Corte:

“HORAS EXTRAS - BASE DE CÁLCULO - COMISSIONISTA MISTO. 1. Empregado que recebe remuneração em parte fixa e em parte variável  (comissionista misto ) faz jus às horas extras (horas simples acrescidas de adicional de horas extras) em relação à parte fixa e apenas ao adicional de horas extras em relação à parte variável, visto que as horas simples já estão remuneradas pelas comissões recebidas. 2. Embargos conhecidos, por contrariedade à Súmula 340 do TST, e providos para restabelecer a decisão regional” (TST-E-RR-467.187/1998.0, Rel. Min. João Oreste Dalazen, SBDI-1, DJ de 05/12/03).

“COMISSIONISTA IMPRÓPRIO - HORAS EXTRAS - FORMA DE REMUNERAÇÃO. Em sendo o empregado remunerado mediante pagamento de salário e de comissões (comissionista misto), tem direito à percepção de horas extras (horas normais acrescidas de adicional de horas extras) em relação ao salário e tão-somente de adicional de horas extras em relação às comissões. Recurso conhecido e provido” (TST-E-RR-1.239/1998-031-12-00.2, Rel. Min. Luciano de Castilho Pereira, SBDI-1, DJ de 22/04/05).

“RECURSO DE EMBARGOS - RECURSO DE REVISTA - REMUNERAÇÃO MISTA - HORAS EXTRAS. A orientação cristalizada na Súmula 340 do TST, no sentido de que o empregado sujeito a controle  e horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao pagamento apenas do adicional correspondente às horas extraordinárias, aplica-se ao empregado remunerado de forma mista (salário fixo mais comissões). Assim, sobre a parte variável dos salários incidirá apenas o adicional, uma vez que a hora trabalhada já está retribuída pelas comissões auferidas. Precedente da Corte. Recurso conhecido e provido” (TST-E-RR-738.289/2001.3, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, SBDI-1, DJ de 30/09/05).

“RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA - COMISSIONISTA MISTO OU IMPRÓPRIO - HORAS EXTRAS - FORMA DE REMUNERAÇÃO. A Súmula 340 do TST não faz distinção entre comissionista misto e puro. Por conseguinte, deve ser aplicada no caso concreto, mas apenas em relação à parcela variável da remuneração. Ou seja, a reclamante deve receber, em relação à parte fixa da remuneração, horas extras com o respectivo adicional. E, relativamente à parcela variável, deve receber exclusivamente o adicional de horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido” (TST-E-RR-622.828/2000.4, Rel. Min. Dora Maria da Costa, SBDI-1, DJ de 09/11/07).
Diante do exposto, CONHEÇO do apelo, no particular, por contrariedade à Súmula 340 do TST.

c) VÍNCULO DE EMPREGO - CONDIÇÃO DE BANCÁRIA

Tese Regional: A prova colacionada nos autos demonstrou que a Reclamante, apesar de trabalhar para a 1ª Reclamada, Panamericano Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. – DTVM -, limitava-se a comercializar os produtos do 2º Reclamado, Banco Panamericano S.A. Verifica-se, portanto, que o trabalho desenvolvido pela Reclamante insere-se na atividade-fim do Banco, restando demonstrada a terceirização ilícita de que trata a Súmula 331, I e III, do TST. Assim, dá-se provimento ao recurso ordinário da Reclamante, para reconhecer o vínculo de emprego formado diretamente com o Banco Panamericano e a condição de bancária da Reclamante (fls. 130 e 148).

Antítese Recursal: A Reclamante confessou, em seu depoimento pessoal, que a real Empregadora, Panamericano Distribuidora, não exercia atividades típicas de banco. Além disso, não há prova nos autos de subordinação direta da Reclamante ao Banco Panamericano, ao contrário, ficou expressamente registrado no acórdão regional que no Município em que a Reclamante trabalhava não havia agência bancária ou filial desse Reclamado. O acórdão recorrido contraria as Súmulas 119 e 374 do TST e diverge de outros julgados (fls. 156-159).

Síntese Decisória: O Regional lastreou-se na prova produzida para firmar o seu convencimento no sentido de que o vínculo de emprego formou-se diretamente com o Banco Reclamado e de que restou configurada a condição de bancária da Reclamante. Resta, pois, nitidamente caracterizada a pretensão de reexame do conjunto fático-probatório colacionado, o que é vedado nesta Instância Superior, a teor da Súmula 126 do TST.

Conforme expressamente registrado no acórdão regional, os elementos fático-probatórios contidos nos autos foram suficientemente fortes para demonstrar que, apesar de a Reclamante trabalhar para a 1ª Reclamada, Panamericano Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A., desenvolvia atividades que consistiam apenas na comercialização de produtos do 2º Reclamado, Banco Panamericano S.A. A Corte “a quo” frisou que as tarefas realizadas pela Reclamante se inserem nos fins do empreendimento do Banco Reclamado, restando configurada a terceirização ilícita de que trata a Súmula 331, I e III, do TST. Diante dessa situação fática, não se afigura possível entender pela aplicação da Súmula 119 do TST ao caso concreto.
De outra parte, o Regional não resolveu a controvérsia pelo prisma de a Reclamante pertencer, ou não, à categoria diferenciada, bem como de a Panamericano Distribuidora de Títulos Reclamada ter, ou não, participado da elaboração das normas coletivas dos bancários, incidindo sobre a hipótese o óbice da Súmula 297, I, do TST, além do obstáculo apontado na Instrução Normativa 23/03, II, "a", desta Corte Superior, haja vista não ter a Parte cuidado de transcrever o trecho da decisão recorrida que consubstanciaria o prequestionamento da questão em comento. Assim, resta afastada a alegada contrariedade à Súmula 374 do TST e a divergência jurisprudencial com os dois últimos arestos transcritos à fl. 158.
Os demais julgados trazidos a cotejo também não servem ao intuito de demonstrar a divergência jurisprudencial. O primeiro transcrito à fl. 158 é oriundo de Turma do TST, hipótese não prevista no art. 896, “a”, da CLT. Os restantes afiguram-se inespecíficos, pois não tratam de hipótese fática idêntica àquela delineada no acórdão regional, circunstância que atrai o óbice das Súmulas 23 e 296, I, do TST.
Assim, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular.

d) EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Tese Regional: A prova colacionada nos autos, em especial a oral, demonstra que a Reclamante realizava trabalho idêntico ao do paradigma, não tendo os Reclamados demonstrado a existência de diferença de produtividade ou de perfeição técnica. Assim, tendo em vista que a Reclamante teve êxito em provar o fato constitutivo do seu direito, qual seja a realização de trabalho idêntico, e que os Reclamados não demonstraram o alegado fato impeditivo à concessão do direito postulado, afigura-se correta a sentença que deferiu a equiparação salarial (fls. 132-133).

Antítese Recursal: Não há como manter a condenação dos Reclamados ao pagamento de diferenças em face da equiparação salarial deferida, pois também foi reconhecido o vínculo de emprego diretamente com o Banco Panamericano, sendo certo que o paradigma não trabalhava para este Banco. O entendimento adotado pelo Regional viola o art. 461 da CLT e diverge de outros julgados (fls. 159-160).

Síntese Decisória: O entendimento adotado pelo Regional não viola o art. 461 da CLT, mas resulta da interpretação razoável da norma contida nesse dispositivo, circunstância que atrai o óbice da Súmula 221, II, da CLT. 
Os arestos trazidos a cotejo não abordam a totalidade da situação fática delineada no acórdão regional, afigurando-se inespecíficos, circunstância que atrai o óbice das Súmulas 23 e 296, I, do TST.
Logo, NÃO CONHEÇO da revista, no tópico.

II) MÉRITO

COMISSIONISTA MISTO – PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS - ADICIONAL DE 50%

Conhecida a revista por contrariedade à Súmula 340 do TST, seu PROVIMENTO é mero corolário para determinar o pagamento apenas do adicional de horas extras em relação à parte variável da remuneração da Reclamante.

ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Egrégia 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho: I - por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II – por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto à forma de cálculo das horas extras do comissionista, por contrariedade à Súmula 340 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para determinar o pagamento apenas do adicional de horas extras em relação à parte variável da remuneração da Reclamante.
Brasília, 19 de agosto de 2009.

______________________
MARIA DORALICE NOVAES
JUÍZA CONVOCADA RELATORA

C:\TEMP\APIOTREX\TempMinu.doc